Agentuurovereenkomst
In dit hoofdstuk gaan we in op enkele aspecten waar je rekening mee moet houden en onderwerpen die je zou kunnen regelen in een agentuurovereenkomst. Eerst staan we stil bij de vraag waarom je een schriftelijke agentuurovereenkomst aan zou gaan.
Waarom een schriftelijke agentuurovereenkomst?
Een agentuurovereenkomst hoeft niet per se schriftelijk aangegaan te gaan te worden. Een mondelinge overeenkomst is ook geldig. Op grond van de Agentuurregeling is iedere partij echter wel verplicht om op diens verzoek aan de andere partij een ondertekend document te verschaffen dat de gemaakte afspraken weergeeft.
Ook zonder een dergelijk verzoek is het aan te raden om de afspraken vooraf vast te leggen in een agentuurovereenkomst. De Agentuurregeling regelt veel, maar niet alles wat voor partijen van belang kan zijn. De wet vult bijvoorbeeld niet in welke marketingactiviteiten een agent moet verrichten. Het is raadzaam dit soort praktische afspraken zelf te maken en vast te leggen. Dat creëert duidelijkheid vooraf, en geeft een partij een duidelijke afspraak om naar te verwijzen, als de andere partij zijn verplichtingen niet nakomt.
Daarnaast is het maken van afspraken ten aanzien van bepaalde onderwerpen belangrijk voor de principaal. Zonder individuele afspraken, val je namelijk terug op wat er in de Agentuurregeling is geregeld. De Agentuurregeling is geschreven vanuit de bescherming van de agent, waardoor veel bepalingen van de Agentuurregeling in het voordeel van de agent zijn. De Agentuurregeling laat op bepaalde punten wel ruimte voor de partijen om afspraken te maken die gunstiger zijn voor de principaal, maar dan moeten die afspraken ook wel worden gemaakt. Die afspraken – die afwijken van de wettelijke regeling - leg je vast in de agentuurovereenkomst.
Hierna komen een aantal van die onderwerpen aan bod, waarop ten gunste van de principaal van de Agentuurregeling kan worden afgeweken.
Wie zijn de partijen?
Het is van belang dat wordt vastgesteld wie de contractspartij is bij het sluiten van de agentuurovereenkomst. De handelsagent is een zelfstandig ondernemer en de handelsagent zal zich dan ook als ondernemer moeten registreren bij de Kamer van Koophandel. Bij agentuur zijn de meest gangbare ondernemingsvormen voor de handelsagent de eenmanszaak of de besloten vennootschap.
Bij een eenmanszaak is de handelsagent als natuurlijk persoon verbonden. Dat betekent dat de principaal zich (net als andere schuldeisers) op het gehele vermogen van de natuurlijke persoon kan verhalen indien verplichtingen niet worden nagekomen. Daarbij dien je als principaal beducht te zijn dat een handelsagent/natuurlijk persoon tijdens de samenwerking zijn onderneming kan onderbrengen in een besloten vennootschap. Indien de principaal daar (stilzwijgend) mee instemt, verandert mogelijk de contractspartij (contractsoverneming). Dat kan ertoe leiden dat, zonder dat de principaal dit in de gaten heeft, uiteindelijk een lege vennootschap de contractspartij blijkt te zijn in plaats van de aanvankelijke natuurlijke persoon. Dit alles is echter relatief simpel te ondervangen door een zogenaamde hoofdelijkheidbepaling in de agentuurovereenkomst op te nemen.
Is een besloten vennootschap de contractspartij, dan is in beginsel alleen deze besloten vennootschap met een afgescheiden vermogen jegens de principaal verbonden voor de nakoming van de gemaakte afspraken. Indien de principaal ook de achterliggende natuurlijke persoon/aandeelhouder wil verbinden, dient dat contractueel te worden vastgelegd.
Rayon, klantenkring en exclusiviteit
In de meeste agentuurovereenkomsten wordt de handelsagent een eigen rayon en/of klantenkring toebedeeld. Dit kan op exclusieve basis, maar dat hoeft niet. Van belang is dat de gemaakte afspraken over enerzijds de afbakening van het rayon/de klantenkring en anderzijds wel of geen exclusiviteit helder worden vastgelegd. Verder is het relevant om vast te leggen of (en om welke reden(en)) een rayon en/of klantenkring op een later moment nog kan worden ingeperkt of aangepast.
Is sprake van een exclusief rayon of een exclusieve klantenkring, dan is het verstandig om duidelijk contractueel vast te leggen:
(i) of het de principaal is toegestaan om direct (zonder inmenging van de agent) contracten met alle of bepaalde klanten uit het exclusieve rayon c.q. de exclusieve klantenkring te sluiten;
(ii) of de agent in geval van een dergelijke direct tot stand gekomen overeenkomst wel of geen recht heeft op provisie.
Krijgt de agent wel een bepaald rayon toebedeeld, maar spreek je niets af over de exclusieve rechten van de agent in dit rayon, dan wordt de agent geacht het alleenrecht te hebben. Dan geldt op grond van de wet dat de agent recht heeft op provisie over alle overeenkomsten die tijdens de duur van de agentuurovereenkomst in zijn exclusieve rayon/met zijn exclusieve klantenkring tot stand zijn gekomen, ongeacht of die overeenkomsten door zijn bemiddeling tot stand zijn gekomen of niet [1]. Deze wettelijke regeling is van regelend recht. Je mag daar dus contractueel van afwijken.
Zelfstandigheid
Een handelsagent exploiteert een onderneming voor eigen rekening en risico en schrijft zich in bij de Kamer van Koophandel als bedrijf. In bijna iedere agentuurovereenkomst zijn allerlei bepalingen opgenomen die deze zelfstandigheid benadrukken. Die zelfstandigheid is van belang voor zowel de agent als de principaal. Indien immers de verhouding tussen de principaal en de agent als een (fictieve) dienstbetrekking wordt aangemerkt, kan dat vergaande (financiële) consequenties hebben.
Intellectuele eigendomsrechten
De handelsagent zal bij zijn bemiddelingsactiviteiten de naam en/of het beeldmerk van de principaal gebruiken. Hij zal de producten of diensten doorgaans immers onder de merknaam van de principaal verkopen. Over het gebruik van de intellectuele eigendomsrechten van de principaal kunnen concrete afspraken worden gemaakt. Zo kan het raadzaam zijn de handelsagent te verbieden (delen van) intellectueel beschermde eigendomsrechten van de principaal op eigen naam te registreren.
Assortiment en target
Doorgaans verkoopt de handelsagent een bepaald product of een assortiment van producten of bepaalde diensten. Het is van belang duidelijk in de agentuurovereenkomst vast te leggen voor welke producten en/of diensten de agent mag bemiddelen voor de principaal. Je kunt ook een regeling opnemen over toekomstige door de principaal te ontwikkelen producten en/of diensten. Ten aanzien daarvan kan je bijvoorbeeld opnemen dat de agent een eerste recht krijgt die producten en/of diensten in zijn rayon en/of aan de aangewezen klantenkring te gaan bemiddelen. Je kunt ook opnemen dat een agent verplicht is bepaalde nieuw te ontwikkelen producten in zijn assortiment op te nemen.
Vaak is het de handelsagent niet toegestaan om concurrerende producten en/of diensten te bemiddelen binnen het rayon of binnen de aangewezen klantenkring. Dit verbod dient duidelijk vastgelegd te worden in de agentuurovereenkomst.
Zeker bij exclusieve rayons en/of bij agentuurovereenkomsten die voor langere bepaalde tijd worden aangegaan, is het gebruikelijk dat de handelsagent (jaarlijks) aan een target dient te voldoen. Die target kan op allerlei wijzen vormgegeven worden, bijvoorbeeld een target in aantallen per product of voor het totale assortiment of een target op basis van omzet (per product of totale omzet). Voldoet de handelsagent niet aan het afgesproken target, dan kunnen daar verschillende sancties aan gekoppeld worden. Veelvoorkomende sancties zijn het geheel of gedeeltelijk intrekken van overeengekomen exclusiviteit of het recht om de agentuurovereenkomst te beëindigen. Het is van belang dat je de gevolgen van het niet behalen van een target duidelijk vastlegt in de agentuurovereenkomst.
Provisie, provisieoverzicht en beloning
Het ‘loon’ dat de handelsagent ontvangt, wordt ook wel provisie genoemd. In principe heeft de handelsagent recht op provisie voor overeenkomsten die tijdens de duur van de agentuurovereenkomst tot stand zijn gekomen [2]:
- door zijn tussenkomst;
- met iemand die eerder door hem is aangebracht, en/of
- met iemand die behoort tot de klantenkring of gevestigd is in het gebied dat exclusief aan de handelsagent is toegewezen.
Van deze regel kunnen partijen contractueel afwijken.
De agent heeft in bepaalde gevallen ook recht op provisie over overeenkomsten die na afloop van de agentuurovereenkomst tot stand zijn gekomen [3]. Dat recht bestaat:
- indien de overeenkomst hoofdzakelijk aan de tijdens de duur van de agentuurovereenkomst door de agent verrichte werkzaamheden te danken is en die overeenkomst binnen een redelijke termijn na beëindiging van de agentuurovereenkomst is gesloten; en/of
- indien de agent of principaal een bestelling van een derde heeft ontvangen vóór de beëindiging van de agentuurovereenkomst en de overeenkomst naar aanleiding daarvan na het einde van de agentuurovereenkomst tot stand is gekomen.
Wat precies onder een redelijke termijn als bedoeld onder (1) moet worden verstaan, hangt af van de omstandigheden van het geval en zal per situatie verschillen.
Deze regeling ten aanzien van provisie over na afloop van de agentuurovereenkomst tot stand gekomen overeenkomsten is van dwingend recht. Hier kun je dus niet van afwijken.
Van groot belang voor de principaal is dat in de agentuurovereenkomst wordt opgenomen dat de provisie pas verschuldigd wordt als de klant voor het product of de dienst heeft betaald aan de principaal. Een dergelijk beding moet namelijk volgens de wet uitdrukkelijk worden gemaakt [4].
De wet bepaalt dat de principaal na afloop van iedere maand aan de handelsagent een schriftelijke opgave dient te verstrekken van de over die maand verschuldigde provisie. Je kunt echter schriftelijk overeenkomen dat dit overzicht twee- of driemaandelijks wordt verstrekt. Veel principalen kiezen daarvoor, mede vanuit het oogpunt van vermindering van administratieve lasten.
De Agentuurregeling geeft de agent recht op een beloning als hij bereid is zijn verplichtingen uit de agentuurovereenkomst na te komen of is nagekomen, maar de principaal van die diensten geen of minder gebruik heeft gemaakt dan de agent normaal mocht verwachten [5]. Dit recht op beloning kan contractueel worden uitgesloten.
Klantenvergoeding (goodwill)
In principe heeft de handelsagent bij het eindigen van de agentuurovereenkomst recht op betaling van een klantenvergoeding (artikel 7:442 BW). Wil de handelsagent aanspraak kunnen maken op betaling van een klantenvergoeding, dan is onder andere vereist dat de handelsagent nieuwe klanten heeft aangebracht of de overeenkomsten met bestaande klanten aanmerkelijk heeft uitgebreid en deze overeenkomsten de principaal nog voordelen opleveren. Verder is vereist dat de betaling van deze vergoeding billijk is, gelet op alle omstandigheden van het geval.
De hoogte van de door de principaal aan de handelsagent te betalen vergoeding is ook gemaximeerd. Het bedrag is nooit hoger dan dat van de beloning van één jaar, berekend naar het gemiddelde van de laatste vijf jaren. Indien de agentuurovereenkomst korter dan vijf jaar heeft geduurd, dan wordt het gemiddelde van de gehele duur van de agentuurovereenkomst gebruikt bij de berekening.
De vaststelling van de klantenvergoeding verloopt in drie fasen:
- in de eerste fase dienen de voordelen die transacties met door de handelsagent aangebrachte klanten de principaal opleveren gekwantificeerd te worden.
- vervolgens moet in de tweede fase beoordeeld worden of reden bestaat het in fase 1 vastgestelde bedrag aan te passen met het oog op alle omstandigheden van het geval, en met name gelet op de door de handelsagent gederfde provisie. De billijkheid kan zowel een verhoging als een verlaging van het in de eerste fase vastgestelde bedrag met zich brengen.
- tenslotte wordt in de derde fase getoetst of het uit de twee eerdere fasen volgende bedrag niet hoger is dan de beloning van 1 jaar, berekend naar het gemiddeld van de laatste 5 jaar (of de gehele duur als de agentuurovereenkomst korter dan 5 jaar heeft geduurd). Op dit bedrag (gemiddelde jaarprovisie) wordt de klantvergoeding gemaximeerd.
In fase 1 wordt het voordeel van de principaal vastgesteld op basis van de in de laatste 12 maanden door de handelsagent verdiende bruto provisie met betrekking tot nieuwe en geïntensiveerde bestaande klanten. Dit bedrag wordt vervolgens in fase 2 (de billijkheidscorrectie) gecorrigeerd met factoren betreffende (a) de verwachtte duur van het voordeel, (b) het verloop van het klantenbestand en (c) de versnelde ontvangst van provisie-inkomsten door de agent die in een keer een vergoeding krijgt uitgekeerd. In fase 3 wordt louter getoetst of het in fase 1 en 2 berekende bedrag het maximumbedrag niet overstijgt.
Van belang is nog om te vermelden dat de agent uiterlijk 1 jaar na het eindigen van de agentuurovereenkomst dient te melden aan de principaal dat hij een klantenvergoeding verlangt. Anders verjaart de vordering. Hierover kan in de agentuurovereenkomst niets anders worden overeengekomen (dwingend recht).
Non-concurrentiebeding en relatiebeding
In de agentuurverhouding is het in veel gevallen niet wenselijk dat de handelsagent concurrerende werkzaamheden uitvoert (i) gedurende de looptijd van de agentuurovereenkomst en (ii) gedurende een bepaalde periode na afloop daarvan. Doorgaans wordt dan ook een non-concurrentiebeding opgenomen voor zowel gedurende de looptijd van de agentuurovereenkomst als na afloop daarvan. Het non-concurrentiebeding dat na afloop van de agentuurovereenkomst geldt, wordt ook wel een postcontractueel non-concurrentiebeding genoemd.
Het postcontractuele non-concurrentiebeding is gebonden aan een aantal wettelijke vereisten. Zo mag het beding niet langer dan twee jaar na het einde van de agentuurovereenkomst duren. Verder dient het beding op schrift te zijn gesteld. Ook is vereist dat het beding betrekking heeft op het soort goederen en/of diensten dat de handelsagent vertegenwoordigde. Daarbij mag de handelsagent niet meer beperkt worden dan tot het rayon dat aan hem toevertrouwd was en de aan hem toegewezen klantenkring.
Mocht er geen postcontractueel non-concurrentiebeding zijn overeengekomen of mocht het postcontractuele non-concurrentiebeding niet voldoen aan voornoemde vereisten, dan betekent dat niet dat het de handelsagent in alle gevallen vrij staat om na afloop van de agentuurovereenkomst met de principaal de concurrentie aan te gaan. Dit kan onder bepaalde omstandigheden namelijk onrechtmatig handelen van de handelsagent opleveren. Of er al dan niet sprake is van onrechtmatig handelen zal afhangen van de wijze waarop de handelsagent onder gebruikmaking van informatie die de agent in zijn periode als handelsagent voor de principaal heeft verkregen, de concurrentie aangaat.
Aan een relatiebeding zitten, anders dan bij het postcontractueel non-concurrentiebeding, geen geldigheidsvereisten vanuit de Agentuurregeling. Wél is het raadzaam om dit beding ook op schrift te stellen. Dat voorkomt discussie naderhand.
Of wel of geen postcontractueel non-concurrentiebeding wordt overeengekomen kan invloed hebben op de hoogte van de goodwillvergoeding die betaald moet worden door de principaal.
Boetebeding
Een boetebeding is onmisbaar in nagenoeg iedere agentuurovereenkomst. De functie van een boete is tweeledig. Door op overtreding van bepaalde voor de principaal cruciale bepalingen een boete te zetten, wordt een drempel opgeworpen. Het risico een boete te verbeuren kan een slecht willende handelsagent weerhouden inbreuk te maken.
Daarbij is het heel lastig in bepaalde gevallen schade aan te tonen, wat overtredingen in de hand kan werken. Gedacht kan worden aan een overtreding van bijvoorbeeld een relatiebeding of geheimhoudingsbeding. Wat is de schade van de principaal als een klant aangeeft dat er toch geen zaken meer worden gedaan met de principaal? Wat is de schade indien geheime informatie met derden wordt gedeeld? Met een boetebeding fixeer je de schade.
Van belang is dat een principaal goed kijkt op overtreding van welke bepalingen een boete wordt gezet. Ook kan een rechter het bedrag van een contractuele boete altijd matigen.
Looptijd en beëindiging
Het is aan partijen om te bepalen wat de duur van de agentuurovereenkomst is. Het is zowel mogelijk om een agentuurovereenkomst voor bepaalde tijd, als voor onbepaalde tijd te sluiten.
Voor wat betreft het afspreken van een opzegtermijn hebben partijen minder vrijheid. Zij zijn gebonden aan de wettelijke termijnen die is opgenomen in artikel 7:437 BW. Daaruit vloeit voort dat in het eerste jaar van de agentuurovereenkomst, de opzegtermijn niet korter mag zijn dan 1 maand. In het tweede jaar van de agentuurovereenkomst, mag de opzegtermijn niet korter zijn dan 2 maanden. Vanaf 3 jaar en langer dient de opzegtermijn ten minste 3 maanden te zijn.
Als partijen geen opzegtermijn overeenkomen, dan geldt op grond van de wet een opzegtermijn van 4 maanden in de eerste 3 jaar van de overeenkomst, 5 maanden bij een overeenkomst die tussen de 3 en 6 jaar loopt en 6 maanden bij een duur van 6 jaar of langer. Deze langere termijnen pleiten dus voor het opnemen van een opzegregeling in de agentuurovereenkomst.
Let er bij opzegging van een agentuurovereenkomst op dat opzegging plaats moet vinden tegen het einde van een kalendermaand.
Delcrederebeding
De handelsagent is geen partij bij de overeenkomst die tot stand komt tussen de principaal en de klant. De klant is verplicht tot nakoming van de verbintenissen uit de overeenkomst jegens de principaal, niet de agent.
De wet biedt in artikel 7:429 BW de mogelijkheid om de agent wel verantwoordelijk te maken jegens de principaal voor (tijdige) nakoming van een door de agent bemiddelde overeenkomst. In de praktijk betekent een dergelijke regeling met name dat de agent (mede)aansprakelijk wordt voor de betalingsverplichting van de klant. De achterliggende gedachte van een dergelijk beding is dat de agent in sommige gevallen beter in staat is de (potentiële) klanten te beoordelen op hun kredietwaardigheid.
Een beding waarbij deze aansprakelijkheid (mede) bij de agent wordt gelegd, wordt een delcrederebeding genoemd. Een delcrederebeding moet schriftelijk worden overeengekomen. Daarbij is de agent alleen aansprakelijk voor de ‘gegoedheid’ van de klant (de betalingsverplichting), is de aansprakelijkheid beperkt tot het overeengekomen loon en moet de agent een actieve rol in de bemiddeling hebben gespeeld.
Algemeen
Het opstellen van een agentuurovereenkomst vergt specialistische juridische kennis. Het helpt vanzelfsprekend indien het uitgangspunt een goed modelcontract is, maar er zijn veel verschijningsvormen van agentuur en bijna iedere agentuurovereenkomst heeft wel een aantal kenmerken die specifiek zijn voor het desbetreffende samenwerkingsverband. Het verschil tussen een matig contract, een goed contract of een heel goed contract zit bijna altijd in de details. Die details zijn voor de niet-jurist vaak moeilijk te onderscheiden en doorgaans blijkt de kwaliteit van een contract pas echt op het moment dat er een discussie of uiteindelijk zelfs een geschil ontstaat. Dat is immers het moment dat de overeenkomst erbij wordt gepakt. Een goede en transparante overeenkomst voorkomt ook geschillen. Hoe duidelijker de afspraken, hoe kleiner de kans dat een discussie escaleert in een geschil of zelfs een gerechtelijke procedure.